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ARTICLE 874

PROCEDURE.

Ordonnances de référés. Nouvelle réglementation.
Défaut d'autorité de chose jugée.

DECRET N° 71-740 DU 9 SEPTEMBRE 1971
instituant de nouvelles règles de procédure
destinées à constituer partie d'un nouveau code de procédure civile

(J.O. du 11 et Rectif, J.O. du 16; J.C.P. 1971-III-38372 bis)

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DEUXIEME PARTIE
DISPOSITIONS APPLICABLES
DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE

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TITRE II
Procédure devant le Président du Tribunal de Grande Instance
CHAPITRE Ier
Les référés

Article 73. - Dans tous les cas d'urgence, le Président du Tribunal de Grande Instance peut ordonner, en référé, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Ce pouvoir s'étend à toutes les matières où il n'existe pas de procédure particulière de référé.

il peut également en être référé au président pour statuer sur les difficultés d'exécution d'un jugement ou d'un autre titre exécutoire.

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Article 75. - Le Président s'assure qu'il s'est écoulé un temps suffisant entre l'assignation et l'audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

Article 76. - Les ordonnances de référé sont toujours provisoires ; elles n'ont pas l'autorité de la chose jugée au principal ; elles ne peuvent être rapportées en référé qu'en cas de circonstances nouvelles,

Article 77. - Les ordonnances de référé sont exécutoires par provision, sans caution à moins que le président n'ait ordonné qu'il en serait fourni une.

En cas de nécessité, le président peut ordonner l'exécution de son ordonnance sur minute.

Article 78. - Les ordonnances de référé ne sont pas susceptibles d'opposition.

Elles peuvent être frappées d'appel dans le délai de quinze jours.

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Article 80. - Le juge des référés peut prononcer des condamnations à des astreintes et aux dépens. Il est habilité à liquider à titre provisoire les astreintes qu'il a ordonnées.

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TROISIEME PARTIE
DISPOSITIONS TRANSITOIRES DIVERSES
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Article 103. - L'entrée en vigueur des dispositions de la deuxième partie (1) est subordonnée à l'unification des professions d'avocat et d'avoué près les tribunaux de Grande Instance ; elle sera concomitante à cette unification si celle-ci est décidée par le Parlement.

(1) Art. 22 à 101.

Observations. - Le décret 71-740 du 9 septembre 1971 (D. 71, L. 362) instituant de nouvelles règles de procédure destinées à constituer partie d'un nouveau code de procédure civile réglemente sous le titre II de la deuxième partie la procédure du référé.

Bien que sa mise en application soit différée (V. art. 103 ci-dessus) ce décret devrait mettre un terme aux difficultés que soulève cette procédure en matière hypothécaire et à la mise en cause abusive du conservateur qui en est parfois la conséquence. En effet, les nouveaux articles 73 à 80 du décret (qui remplaceront les articles 806 à 811 du Code de procédure civile) donnent force de loi aux arguments invoqués par les conservateurs pour justifier : soit le refus de compétence du juge des référés; soit le refus d'exécution des ordonnances qu'il a rendues. (Etude Masounabe J.C.P. 63-I-1794; Bull. A.M.C., art. 244 et 385 ; Jacquet et Vétillard, V° Jugement de radiation, page 422 n° 43-I ; Précis C.M.L., 2° éd. n° 1361-4° ; Observations sous : Marseille, référé, 18 avril 1969, Bull. A.M.C., art. 783), à savoir :

1° Qu'en principe le juge des référés est incompétent pour ordonner l'exécution d'une formalité hypothécaire du fait qu'il ne peut faire aucun préjudice au principal (art. 809, C. proc. civ.) ou, ce qui revient au même, qu'il ne peut ordonner que des mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou qui justifie l'existence d'un différend. Ce qui est précisément le cas de la plupart des formalités hypothécaires ; ne serait-ce qu'en raison de l'opposabilité que leur confère, à l'égard des tiers, la publicité réalisée ou supprimée.

Le juge des référés n'est donc pas compétent pour ordonner la radiation d'une inscription parce que cette formalité peut avoir un caractère définitif (Marseille, référé précité ; Paris, référé 28 janvier 1971. Bull. A.M.C, 851 ; Bastia, référé 4 juin 1971 Bull. A.M.C. 860).

2° Que même lorsqu'une loi spéciale lui donne compétence, le juge des référés ne peut pas ordonner l'exécution provisoire de sa décision. Non seulement il peut en être appelé (art. 809, C. proc. civ. ; art. 78 du 9 septembre 1971) mais l'article 76 du nouveau décret prive expressément cette décision de toute autorité de chose jugée. Elle a donc encore moins la force de chose jugée exigée formellement par l'article 2157 C. civ., pour toute décision judiciaire ordonnant une radiation; ou implicitement par l'article 548, C. proc. civ. pour toute chose à faire par un tiers ou à sa charge (Paris, référé, 2S janvier 1971 ; Bull. A.M.C. 851).

Par ailleurs, l'article 75 du décret impose au juge des référés de s'assurer qu'il s'est écoulé un temps suffisant entre l'assignation et l'audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ; il ne devra donc plus condamner par défaut le conservateur qui ne s'est pas présenté parce que (ce qui est arrivé) il a été assigné à 14 heures pour avoir à comparaître à 16 heures, devant le juge des référés d'un tribunal sis à 30 kilomètres du siège de la conservation.

Enfin, malgré que le décret du 9 septembre 1971 élargisse le champ d'application de la procédure des référés, on ne peut toujours pas l'invoquer pour y appeler le conservateur et à plus forte raison l'y retenir sous le seul prétexte qu'il aura à exécuter la décision demandée (Paris, 15 décembre 1962, Bull. A.M.C. 551 ; Lyon, référé 2 février 1963, Bull. A.M.C. 552 ; Tarascon, référé 27 janvier 1971, Bull. A.M.C. 861),

Annoter : C.M.L. 2° éd. n° 1361-4° et 2048 ; Jacquet et Vétillard, V° Jugement de radiation, p. 422 et 434.