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ARTICLE 1316

RADIATION.

Mainlevée judiciaire. - Hypothèque judiciaire provisoire.
(Absence d') Ordre de radier.

Question. - Après avoir autorisé, par ordonnance, un créancier à prendre une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire à l'encontre d'un débiteur, et l'inscription ayant été prise, un Président du Tribunal de Grande Instance a purement et simplement rétracté sa première ordonnance, sans pour autant ordonner la radiation ni enjoindre au créancier de donner mainlevée. Saisi d'une requête en complément de la deuxième ordonnance, il estime qu'il n'y a pas lieu à rectification dès lors, " que l'ordonnance rétractée est réputée n'avoir jamais été prise " et que " ipso facto la mainlevée intervient sans qu'il soit besoin de la prescrire, ce qui serait superfétatoire ". Le Conservateur peut-il, à la seule requête du débiteur, procéder à la radiation de l'inscription en cause?

Réponse. - Il est certes exact que l'inscription provisoire n'a plus de support juridique depuis la rétractation de l'autorisation accordée et que, par ailleurs, l'ordonnance de rétractation est exécutoire de plein droit en vertu des articles 489 et 506 du nouveau Code de Procédure Civile. Mais il n'appartient pas au Conservateur de tirer lui-même les conséquences de ces constatations en procédant, à la seule requête du débiteur, à une radiation qui ne procéderait ni d'une mainlevée régulièrement donnée par le créancier, ni d'un ordre de radier émanant de l'autorité judiciaire. L'accord des parties relevé par le magistrat dans l'unique " attendu " ne peut à l'évidence équivaloir à une mainlevée donnée par le créancier.

D'autre part le Conservateur n'a pas le pouvoir d'exécuter d'office ce qui ne lui est pas prescrit. Il est de principe, en effet, que le dispositif de la décision de justice doit contenir l'ordre explicite et formel de radier (Jacquet et Vétillard - V° jugement de radiation n° 45). Rien dans les articles 54 et 55 du Code de Procédure Civile qui réglementent spécialement la constitution et la radiation de l'hypothèque judiciaire provisoire, n'autorise le Conservateur à agir sans cet ordre. Tout au contraire, dans l'hypothèse où la créance n'est pas reconnue par le jugement statuant au fond et lorsque cette décision est passée en force de chose jugée - hypothèse où il est manifeste que l'hypothèque judiciaire provisoire n'a plus la moindre raison de subsister - l'article 55 prend bien soin de préciser que " la mainlevée ou radiation de l'inscription... prise à titre conservatoire sera prononcée, s'il y a lieu, par le magistrat qui aura autorisé l'inscription ".

Annoter : Jacquet et Vétillard V° jugement de radiation n° 45.

Voir AMC n°1346.