Arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence
du 19 mars 2009

Les faits : Une banque, la SA. L… a inscrit à l'encontre de deux débiteurs solidaires, une hypothèque judiciaire provisoire le 20 août 1993 sur des lots de copropriété d'un immeuble sis à Nice en vertu d'une ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Nice. Cette hypothèque provisoire a été régulièrement renouvelée.
Le 2 octobre 2007, la banque a déposé un bordereau d'inscription définitive, confirmant l'hypothèque provisoire, en vertu d'une notification à créancier admis rendue par le Tribunal de commerce de Nice à la suite de la liquidation judiciaire des deux débiteurs solidaires constatée par jugement de la juridiction consulaire en date du 8 août 1996.
Le conservateur a notifié le 9 octobre 2007 une cause de rejet de formalité au motif notamment du défaut de représentation du titre de créance prévu par l'article 263 du décret du 31 juillet 1992 (1). A défaut de régularisation, le rejet a été notifié le 30 novembre 2007.
La banque créancière a alors assigné le conservateur en annulation de ce rejet devant le Président du tribunal de grande instance de Nice par acte du 7 décembre 2007. Elle estimait en effet que la notification à créancier admis, effectuée dans le cadre d'une liquidation de biens, constituait le titre de créance exigé par l'article 263 du décret susvisé.
Cette instance a donné lieu à une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Nice en date du 24 avril 2008 déboutant la banque demanderesse par les motifs et dans le dispositif reproduit ci-après :
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
1 Sur la demande principale
L'article 263 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 détermine le délai requis à la charge d'un créancier pour lui faire confirmer par une publicité définitive la publicité provisoire dont a bénéficié antérieurement l'hypothèque judiciaire provisoire qu'il a fait inscrire sur les biens de son débiteur.
Le point de départ de ce délai de deux mois est différent selon la nature du titre de créance dont bénéficiait initialement le créancier (autorisation préalable du juge de l'exécution; titre exécutoire provisoire; titre exécutoire définitif), mais en toute hypothèse il ne peut courir que contre un titre exécutoire passé en force de chose jugée, c'est-à-dire définitif. La définition des titres exécutoires est donnée à l'article 3 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991. Il s'agit exclusivement :

1) des décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou administratif ayant force exécutoire ainsi que les transactions soumises au président du tribunal de grande instance (notifiées régulièrement et non sujettes à des voies de recours ordinaires suspensives d'exécution, ou pourvues de l'exécution provisoire)
2) des actes, jugements étrangers et sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d'un recours suspensif d'exécution
3) des extraits des procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties (et revêtus de la formule exécutoire)
4) des actes notariés revêtus de la formule exécutoire
5) des certificats de non-paiement délivrés par les huissiers de justice en matière de chèques impayés
6) des titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement.
La notification à créancier admis de la créance déclarée à la procédure collective ne figurant point dans cette liste limitative, elle ne saurait donc être considérée comme le titre exécutoire définitif requis pour la formalité considérée.
II appartenait en l'espèce à la SA. L… de se pourvoir, sinon d'un jugement de condamnation contre ses débiteurs placés en procédure collective postérieurement à l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, du moins d'un titre judiciaire tendant à la constatation de sa créance et à la fixation de son montant, et ce après avoir appelé en la cause les organes de la procédure collective conformément aux dispositions de l'article L 622-22 du code de commerce.
Faute de ce faire et de justifier d'un titre exécutoire définitif, la SA. L…ne saurait contester à bon droit décision de rejet de la publicité définitive qui lui a été notifiée le 30 novembre 2007 par le 1er Bureau des hypothèques de Nice. Elle se verra en conséquence déboutée de l'ensemble de ses réclamations mal fondées….
PAR CES MOTIFS
NOUS, Vice-président
Régulièrement délégué par le Président du tribunal de grande instance de Nice.
Statuant en la forme des référés, publiquement, contradictoirement et en premier ressorts ,
VU l'article 26 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière ;
VU les articles 3 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, 263 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 et L 622-22 du code de commerce ;
- DÉBOUTONS la SA. L… de son recours mal fondé ;
- CONFIRMONS la décision de rejet de la formalité qui lui a été notifiée par !e 1er Bureau des hypothèques de Nice le 30 novembre 2007…. à l'encontre de M. Christian V., de M. François V. et de Mme Denise R., veuve V.;
- CONDAMNONS la SA. L… à verser à M. Gérard E..., es qualités de conservateur des hypothèques du 1er bureau des hypothèques de Nice, la somme de 300 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
- CONDAMNONS enfin la SA. L… aux dépens de l'instance ;
- RAPPELONS que la présente ordonnance n'est pas susceptible d'exécution provisoire.
La SA. L…ayant fait appel de cette décision, la Cour d'appel d'Aix en Provence, dans un arrêt du 19 mars 2009, l'a confirmé par les motifs et dans le dispositif reproduit ci-après:

"MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que selon l'article 2 de la loi du 9 juillet 1991 le créancier muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l'exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d'exécution;
Attendu cependant qu'à défaut de titre exécutoire, le créancier peut être autorisé par le juge à pratiquer une sûreté à titre provisoire sur un immeuble appartenant à son débiteur, laquelle doit être confirmée par une publicité définitive dans un délai de deux mois à compter du jour où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée;
Attendu que la loi du 9 juillet 1991 dans son article 3 dispose que seuls constituent des titres exécutoires les actes et décisions qu'elle énumère parmi lesquels figurent notamment les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire;
Attendu que la notification à créancier admis à la procédure collective, non revêtue de la formule exécutoire ne peut être assimilée à un titre exécutoire au sens des dispositions de l'article 3 de la loi précitée;
Attendu qu'il appartenait à la société L… d'obtenir ce titre pour pouvoir convertir son hypothèque provisoire en hypothèque définitive;
Attendu que la cour ne peut donc que constater le bien fondé du rejet par le conservateur des hypothèques de l'inscription de l'hypothèque définitive du 2 octobre 2007 et confirmer l'ordonnance entreprise;
Vu les dispositions de l'article 696 et 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement en matière civile et en dernier ressort :
Reçoit l'appel,
Confirme l'ordonnance entreprise,
Condamne la SA L…..à payer à Monsieur Gérard E…. la somme de 1.000   en application de l'article 700 du Code de procédure civile;
La condamne en outre aux dépens d'appel qui profitent à la SCP C… avoués, en application de l'article 700 du Code de procédure civile."

OBSERVATIONS : A l'appui d'un bordereau d'inscription d'une hypothèque judiciaire définitive déposé à l'encontre de débiteurs en liquidation judiciaire, un avocat a joint l'état des créances admises établi par le juge-commissaire, accompagné d'une pièce justifiant que cet état n'avait pas fait l'objet d'autres ordonnances du juge-commissaire et qu'ainsi, n'ayant pu être frappé d'appel devant la Cour, il était passé en force de chose jugée.
NB : L'inscription provisoire avait été publiée et le bien vendu avant même l'ouverture de la liquidation de biens,
Le conservateur a rejeté la formalité en se basant sur les dispositions de l'article 263 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 commentées dans l'article 1755 du Bulletin.
Dérogeant à la règle voulant qu'un conservateur ne soit pas fondé à refuser un bordereau sous prétexte que la formalité est inopérante, ces dispositions accroissent de manière implicite mais certaine, les attributions des conservateurs en leur faisant obligation de s'assurer, que le document devant leur être présenté par le requérant démontre que la formalité est requise à l'intérieur du délai légal de deux mois prévu par l'article 263 susvisé.
Ainsi, était-il noté au III B) 3 de l'article précité du Bulletin, que, " lorsque le document présenté comme démontrant que la formalité est requise à l'intérieur du délai légal de deux mois se révèle manifestement ne pas atteindre le but lui étant assigné, le conservateur peut considérer que l'écrit présenté n'est pas celui voulu par les auteurs du second alinéa de l'article 263 et qu'en réalité, il se trouve dans la même situation que si aucun justificatif ne lui avait été remis. Il lui appartient alors de se diriger en conséquence et de refuser le dépôt ou de rejeter la formalité ".
Dans ses conclusions devant la Cour, le conservateur faisait valoir que:
- l'article 263 du décret du 31 juillet 1992 dispose notamment que la publicité définitive doit être effectuée dans un délai de deux mois courant du jour où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée et que le créancier doit présenter tout document attestant que cette condition se trouve remplie,
- après avoir requis du juge de l'exécution une ordonnance autorisant l'inscription d'une hypothèque judiciaire provisoire et à peine de caducité de la mesure conservatoire, le créancier doit, conformément aux dispositions des articles 70 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution et 215 de son décret d'application du 31 juillet 1992, engager ou poursuivre une procédure lui permettant d'obtenir le titre exécutoire susceptible de satisfaire aux conditions de l'article 263 précité.
- cependant, lorsque le débiteur est mis en liquidation judiciaire, cette procédure, si elle a été introduite, se trouve suspendue par l'intervention du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire en vertu de l'article L.621-40 (2) du code de commerce issu de l'article 47 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises en vigueur à l'époque. Celui-ci dispose notamment que ce jugement arrête ou interdit toute voie d'exécution de la part des créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement tant sur les meubles que sur les immeubles.
Mais les instances en cours sont suspendues uniquement jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, (le représentant des créanciers et, le cas échéant, l'administrateur étant dûment appelés), mais elles tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant (art. L. 621-41 (3) dudit Code).
Ainsi, dans le cas d'espèce, pour valider son inscription provisoire, le créancier était-il tenu d'obtenir dans les conditions indiquées ci-dessus le titre prévu par l'article 2 de la loi du 9 juillet 1991 (4). Seul le titre ainsi obtenu lui aurait permis de publier l'inscription définitive. Quant à l'état des créances présenté par l'avocat, il ne constituait pas par lui-même un titre exécutoire et il ne pouvait en conséquence ouvrir la possibilité de procéder à une inscription définitive.

La Cour a validé la position prise par le conservateur, mais en faisant appel à une autre argumentation. Elle a estimé que la loi du 9 juillet 1991, dans son article 3, dispose que seuls constituent des titres exécutoires les actes et décisions qu'elle énumère, parmi lesquels figurent notamment les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire.
Elle en a déduit que la notification à créancier admis à la procédure collective, qui n'était pas revêtue de la formule exécutoire, ne pouvait être assimilée à un titre exécutoire au sens des dispositions de l'article 3 de la loi précitée.
Il appartenait donc au créancier d'obtenir ce titre pour pouvoir convertir son hypothèque provisoire en hypothèque définitive.
Il est fait observer à cet égard :
- d'une part, qu'en l'espèce, la banque créancière avait bien obtenu du tribunal de commerce de Nice un jugement condamnant le débiteur qui lui aurait permis, une fois passé en force de chose jugée, de confirmer son inscription provisoire,
- et d'autre part, que le rôle actif du conservateur dans le contrôle des délais visés à l'art 263 du décret n° 92-755, tel qu'il est décrit dans l'article 1755 du Bulletin, n'a pas été remis en cause.

(1) Art. 263 : " La publicité définitive doit être effectuée dans un délai de deux mois courant selon le cas :
1° Du jour où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée;
2° Si la procédure a été mise en œuvre avec un titre exécutoire, du jour de l'expiration du délai d'un mois visé à l'article 256 ou, si une demande de mainlevée a été formée, du jour de la décision rejetant cette contestation; toutefois si le titre n'était exécutoire qu'à titre provisoire, le délai court comme il est dit au 1°;
3° Si le caractère exécutoire du titre est subordonné à une procédure d'exequatur, du jour où la décision qui l'accorde est passée en force de chose jugée.
Le créancier présente tout document attestant que les conditions prévues ci-dessus sont remplies."

(2) Art. L 621-40 :" I.- Le jugement d'ouverture suspend ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant:
1° A la condamnation du débiteur en paiement d'une somme d'argent;
2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.
II.- Il arrête ou interdit également toute voie d'exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.
III.- Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence suspendus."

(3) Art. L 621-41 : " Sous réserve des dispositions de l'article L. 621-126, les instances en cours sont suspendues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le cas échéant, l'administrateur dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant."

(4) Art. 2 : " Le créancier muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l'exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d'exécution."

Annoter : Bull. art. 1755 et 1045.