ARTICLE 1153

RADIATIONS.

I. - Un arrêt de la Cour de Cassation du 21 novembre 1978 a jugé que l'article 2157 du Code Civil était étranger à l'institution de l'hypothèque judiciaire provisoire dont la constitution et la radiation sont réglementées spécialement par les articles 54 et 55 du Code de Procédure Civile.

En commentant cet arrêt dans l'article 1134 du Bulletin, nous avons conclu que l'exécution des ordonnances prescrivant la radiation d'une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire était régie par les articles 504 et 506 du nouveau Code de Procédure Civile et qu'en conséquence le Conservateur devait les exécuter immédiatement lorsqu'elles étaient déclarées exécutoires à titre provisoire, mais qu'il demeurait fondé à subordonner l'exécution de la radiation à la justification que l'ordonnance était passée en force de chose jugée lorsque cette décision n'avait pas été expressément déclarée exécutoire à titre provisoire.

Après un nouvel examen de la règle de conduite à adopter à la suite de l'arrêt, il a été reconnu que l'on pouvait sérieusement soutenir que les ordonnances prescrivant la radiation d'une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, en exécution des articles 54 et 55 du Code de Procédure Civile, entraient dans le champ d'application des articles 489, premier alinéa, et · 514, deuxième alinéa, du nouveau Code de Procédure, Civile et, par suite, étaient de droit exécutoires à titre provisoire.

En conséquence, le sous-comité juridique croit devoir conseiller aux collègues de considérer que dans tous les cas d'une ordonnance prescrivant la radiation d'une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, le Conservateur doit effectuer immédiatement la formalité sans attendre l'expiration du délai d'appel ou, si l'appel est déjà formé, sans attendre la décision de la Cour d'Appel, même si l'ordonnance ne prescrit pas expressément l'exécution provisoire.

Il doit toutefois être fait exception à cette règle :

-- Dans les deux cas visés dans l'avant-dernier alinéa du commentaire (désistement ou péremption d'instance ou désistement d'action), ou l'article 54 du Code de Procédure Civile subordonne expressément la radiation à la condition que l'ordonnance qui la prescrit soit passée en force de chose jugée.

- Lorsque le juge a écarté expressément l'exécution provisoire.

II. - Les circonstances qui ont amené le sous-comité juridique à considérer que les ordonnances prescrivant la radiation d'inscriptions d'hypothèque judiciaire provisoire pouvaient être rangées dans la catégorie des ordonnances de référé, sont les suivantes :

Elles résident tout d'abord dans les textes réglementant la constitution et la radiation des inscriptions d'hypothèque judiciaire provisoire.

Le deuxième alinéa de l'article 55 du Code de Procédure Civile dispose, en effet par voie de référence à l'article 50, que la mainlevée, la radiation ou le cantonnement de l'inscription peut, contre une; consignation entre les mains d'un séquestre, " être obtenu en référé du président du tribunal ". Le même texte ajoute que " la mainlevée ne pourra être demandée en référé que dans le mois... ".

De son côté, le dernier alinéa de l'article 55 du Code précité porte que, si la créance n'est pas reconnue par le jugement statuant au fond, la mainlevée sera prononcée par le magistrat qui aura autorisé l'inscription statuant en référé .

Par ailleurs, un arrêt de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence du 26 avril 1971 (Bull. A.M.C., art. 935) a jugé que, lorsque le président du tribunal rend une ordonnance dans le cadre des articles 54 et 55 du Code de Procédure Civile, s'il n'agit pas comme juge des référés, il statue " en la forme des référés ", c'est-à-dire que sa décision est régie par les dispositions concernant les ordonnances de référé.

D'autre part, un arrêt de la Cour de Cassation du 16 mai 1977 (Bull. A.M.C., art. 1112, § II) a reconnu la compétence du juge des référés pour ordonner la radiation d'une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire.

Enfin, dans la pratique, il n'est pas fait de distinction entre les deux catégories d'ordonnances qui sont, les unes et les autres, dénommées " ordonnances de référé " et dans lesquelles le président se qualifie de " juge des référés ".

En présence de ces diverses considérations, il serait difficile de faire prévaloir l'opinion selon laquelle les ordonnances en cause ne peuvent être rangées parmi les ordonnances de référé. L'interprétation contraire paraît être, en tous cas, celle qui comporte le moindre risque.

Annoter : C.M.L., 2° éd., n° 1372 - Jacquet et Vétillard, V° Jugement de radiation, n° 43.

Voir AMC n° 1236.