ARTICLE 1228

RADIATIONS.

Le Sous-Comité juridique a été saisi à plusieurs reprises de difficultés concernant les conditions d'exécution des décisions de justice ordonnant une radiation lorsque ces décisions sont motivées par le consentement du créancier constaté par le juge.

La solution à apporter à ces difficultés repose sur la distinction que fait l'article 2157 du Code Civil entre les radiations volontaires et les radiations forcées.

Cet article envisage, en effet, deux catégories de radiations : d'une part, celles qui découlent du consentement du créancier (constaté, conformément aux prescriptions de l'article 2158, dans un acte authentique) ; d'autre part, celles qui sont ordonnées par une décision de justice de caractère contentieux, statuant sur un litige opposant le créancier et le débiteur, et exécutoires lorsqu'elles sont rendues en dernier ressort ou qu'elles sont passées en force de chose jugée.

Lorsqu'un tribunal ou, comme c'est le plus souvent le cas, un juge des référés, est saisi de conclusions ou d'une requête exprimant l'acquiescement du créancier à une demande du débiteur tendant à la radiation d'une inscription hypothécaire, la décision qui satisfait à cette demande n'est pas une décision de justice contentieuse, puisqu'elle ne statue pas sur un différend. C'est un acte judiciaire de caractère authentique (C. Riom, 14 janvier 1952, Bull. A.M.C., art. 123) qui, constatant le consentement du créancier, renferme une mainlevée volontaire. La situation est la même que si la mainlevée avait été consentie par acte notarié, la seule différence est que le consentement du créancier est recueilli par un juge et non par un notaire (Rappr. Jacquet et Vétillard, V° Jugement de radiation, n° 52, 3° al.).

De ce que les décisions de justice dont il s'agit ne sont pas des décisions contentieuses et qu'elles doivent être assimilées à des mainlevées volontaires, il résulte que les conditions auxquelles sont soumises les radiations qu'elles autorisent sont celles qui concernent les radiations volontaires et que celles qui sont habituellement attachées aux radiations ordonnées par une décision de justice ne leur sont pas applicables.

C'est ainsi qu'elles ne sont pas susceptibles d'opposition ou d'appel (Cuche, Petit Traité de Procédure n° 262 ; Japiot, Traité Elémentaire de Procédure, n° 164 ; Jacquet et Vétillard, V° Jugement de radiation, n° 52, 3° al., précité) et que, par suite, elles n'ont à être appuyées d'aucune justification à ce sujet.

Par ailleurs, les règles de compétence qui régissent les décisions de justice contentieuses leur sont étrangères. Spécialement, le juge des référés peut prescrire, comme conséquence du consentement du créancier, la radiation de toutes les inscriptions, sans distinguer selon qu'il s'agit d'inscriptions d'hypothèques judiciaires provisoires ou d'inscriptions d'une autre nature.

De même, l'ordre formel de radier, qui est l'élément essentiel de la décision, lorsque celle-ci a le caractère contentieux (Jacquet et Vétillard Jugement de radiation, n° 45 ; Masounabe-Puyanne, 2° éd., n° 13661, n'est pas indispensable lorsque la décision est fondée sur le consentement du créancier. C'est ce consentement qui doit faire l'objet d'une constatation explicite.

La décision doit, en outre, désigner expressément l'inscription à radier par date, volume et numéro.

Quant à la justification des pouvoirs de l'avocat du créancier, elle appelle une remarque particulière.

Le mandat ad item, celui que donnent les parties à leur avocat du fait de la constitution de ce dernier, résulte de cette seule constitution ; aucune justification n'est à produire à ce sujet. Ce mandat habilite le mandataire à soutenir les moyens présentés au nom du mandant à l'appui de sa demande ou de sa défense. Mais il n'autorise pas l'avocat constitué à acquiescer pour le compte de son client à la demande de l'adversaire. Un mandat spécial est nécessaire cet effet (Jacquet et Vétillard, V° Mandat, n° 16 ; Masounabe-Puyanne. 2° éd., n° 1370-l°). Strictement, on pourrait demander la justification de ce mandat lorsqu'une radiation est requise en vertu d'une décision de justice fondée sur le consentement du créancier (Bull. A.M.C., art. 814). En réalité, on est en droit de considérer que, lorsqu'est invoqué devant lui un acquiescement le tribunal ou le juge s'assure de la validité de ce dernier sous tous ses aspects avant d'en tirer les conséquences. Demander la justification de ses pouvoirs à l'avocat de l'auteur de l'acquiescement pourrait dès lors apparaître comme une exigence superflue. Sur ce point, l'opinion contraire exprimée dans les deux derniers alinéas de l'article 8 14 du Bulletin peut sans inconvénients ne pas être suivie.

Observations. - V. Bull. A.M.C., art. 814 et 1213.

Annoter : Jacquet et Vétillard, n° 37, p. 112; C.M.L., 2° éd., n° 1369.

Voir AMC n° 1286, 1300.