ARTICLE 517

PROCEDURE.

1. - Litige entre parties. - Mise en cause du conservateur.
2. - Assignation impersonnelle. - Nullité

Dans une étude sur " la mise en cause du Conservateur des Hypothèques ", publiée dans la Semaine Juridique (J.C.P. 1962-1-1702), M. Masounabe-Puyanne, président d'honneur de notre Association, examine les difficultés que soulève la pratique qui tend à se généraliser et qui consiste à appeler en cause les Conservateurs dans les instances entre parties motivées par l'accomplissement d'une formalité hypothécaire, et expose les considérations que peut faire valoir le Conservateur contre lequel est engagée une telle action pour conclure à son irrecevabilité. Il indique en outre les motifs qui justifient la nullité de l'assignation d'un Conservateur sous la forme impersonnelle.

Avec l'aimable autorisation de son auteur et de la Semaine Juridique, nous reproduisons ci-après cet intéressant article. Les collègues y trouveront éventuellement les moyens de leur défense.

DE LA MISE EN CAUSE
DU CONSERVATEUR DES HYPOTHEQUES (*)

par P. MASOUNABE-PUYANNE,
Conservateur honoraire des Hypothèques.

Introduction

1. - De tout temps, les Conservateurs des Hypothèques ont été mis en cause à l'occasion de litiges soulevés entre parties par une formalité hypothécaire accomplie où à accomplir; bien souvent l'assignation est impersonnelle et le visa demande au titulaire de la Conservation.

Pour justifier cette pratique, on prétend pouvoir se fonder sur l'article 69-3° du Code de procédure civile. Ou bien, de très bonne foi, on estime que ladite formalité l'ayant été ou devant l'être par le titulaire de la fonction, son individualité est indifférente et que sa qualité le désigne suffisamment. Ou l'on croit que le jugement, obtenu de ce fait impersonnellement, aura force de chose jugée à l'égard du Conservateur intéressé; que celui-ci devra par conséquent s'exécuter, sauf à lui, s'il y a lieu, à se retourner contre qui de droit.

Assez généralement ces assignations étaient acceptées, tant parce qu'exceptionnelles que parce que souvent aucune condamnation n'était requise; que les frais étaient pris en charge par les parties. ou pour ne pas soulever une exception de procédure, alors que la mise hors de cause était à peu près certaine ou qu'ayant commis la faute incriminée, l'exception était sans grand intérêt pratique ne pouvant être alors que dilatoire.

Depuis quelque temps, cette pratique parait vouloir se généraliser, notamment à l'occasion des litiges soulevés par les inscriptions d'hypothèque judiciaire provisoires. Et cela alors que le nouveau régime de publicité foncière nécessite, plus qu'auparavant, toute l'attention et l'activité des Conservateurs. A quoi s'ajoutent, comme pour toute instance, les soucis, les dérangements, les frais hors taxe et les aléas d'un procès dont on ne peut prévoir ni l'issue ni la durée, et cela bien que le Conservateur n'ait aucun intérêt au litige.

Afin de mettre un frein à ces abus, l'Association Mutuelle des Conservateurs des Hypothèques est intervenue dons l'instance terminée par l'arrêt de la Cour de Bordeaux du 29 janvier 1962 (J.C.P. 62, II, 12722).

2. - La présente étude servira par conséquent de commentaire à cet arrêt en ce qui concerne la nullité de l'assignation impersonnelle du Conservateur des Hypothèques et l'inutilité de son assignation en déclaration de jugement communs principes admis par la Cour de Bordeaux dans l'arrêt précité. En même temps, elle permettra, en les développant, de préciser les motifs qui justifient cette décision afin que tous les intéressés puissent en apprécier les mérites et espérons-le, le bien-fondé.

(* Annoter : J.Cl. Civil, art. 2196-2203 (3°Fasc.) et J.Cl. notarial (1ere P. : Répertoire), V° Inscription hypothécaire, Fasc. K - J.Cl. Enregistrement et J.Cl. Notarial (2° P. : Formulaire), V° Enregistrement, V Fasc. VII-f. - Précis Chambaz, Masounabe et Leblond, 2° éd., n° 2042 et 2048)

I. - NULLITE DE L'ASSIGNATION IMPERSONNELLE.

3. - L'assignation impersonnelle du Conservateur des Hypothèques est nulle en droit comme en fait.

En principe, l'exploit d'ajournement doit contenir " les noms et demeure du défendeur " (C. proc. civ. art. 61-3°). Ce n'est qu'exceptionnellement que l'article 69 du même code admet l'assignation impersonnelle. Il n'est donc applicable que si les conditions qu'il détermine sont strictement remplies. Or, en disposant que les Administrations seront assignées en leur bureau dans le lieu où réside le siège de l'Administration, dans les autres lieux en la personne et au bureau de leur préposé, le n. 3° de cet article exige : a) que l'exploit concerne une administration; b) qu'il puisse être remis au préposé de celle-ci. Ce n'est pas le cas lorsque le litige concerne une formalité hypothécaire et non une perception fiscale.

4. - Il est exact que l'article 1° de la loi du 21 Ventôse an VII a remis à la " Régie Nationale de l'Enregistrement "le service de la conservation des Hypothèques (institué par la loi du 9 Messidor, an III et que divers articles de cette loi qualifient de préposé " l'agent chargé de ce service. Mais celui-ci, substitue au Conservateur des Hypothèques (dont on lui a d'ailleurs donné le qualificatif), s'est vu imposer la responsabilité personnelle qui lui incombait en vertu de l'article 232 de la loi de Messidor, an III et des articles 52 et suivants de la loi du 11 Brumaire, an VII, car implicitement l'article 5 de cette loi du 21 Ventôse, an VII a concrétisé cette responsabilité en imposant audit préposé un cautionnement en immeubles spécialement et exclusivement affecté à la responsabilité pour les erreurs et omissions dont la loi le rend garant envers les citoyens (art. 8): cautionnement subsistant pendant dix ans après la cessation des fonctions (même article). Et les articles 2197 et suivants du Code civil (promulgués en l'an XII) ont expressément maintenu cette responsabilité personnelle, sans allusion aucune à celle de l'Administration.

De ces divers textes il résulte que, par dérogation expresse aux règles du droit administratif, la faute de service - qu'elle soit le fait du conservateur ou de son personnel - n'est pas une faute de service dans le sens normal de cette définition, bien qu'elle puisse être occasionnée par un fonctionnement anormal de celui-ci ou qu'elle ne soit pas détachable de l'exercice des fonctions. Ce n'est pas davantage une faute anonyme dont la victime n'a pas intérêt à identifier l'auteur parce que c'est l'administration qui doit en répondre. C'est une faute personnelle du Conservateur qui en est la cause et nullement celle de l'administration (Planiol, Ripert et Becqué, n. 759. - Baudry-Lacantinerie et de Loynes, n. 2610 et 2621 . - Demogue, V, n. 1820. - Lalou (éd. 1920), n. 693. - Rép. prat. Dalloz, V° Privilèges, n. 2053. - Boulanger et de Récy, n. 741 . - J.Cl. Enregistrement et J.-Cl. Notarial, Répertoire, V° Enregistrement, Fasc VI, n° 60. - Précis Chambaz, Masounabe et Leblond, 2° éd., n. 2042. - Cf. Cass. civ. 16 novembre 1898 : D. 1904, 1, 427 ; Journ. conserv., n. 5022. - Cass. req. 25 janvier 1910 : D. 1910; 1, 177 ; Journ. conserv., n. 6360).

5. - Une décision prise de concert entre le ministre des Finances et le Garde des Sceaux l'a précisé, dès l'origine (2 décembre 1 807 : S. 1 808. 2, 3) en rappelant que " si l'article 8 de la loi du 21 Ventôse an VII, a rendu les Conservateurs personnellement responsables de leurs actes, il n'a fait que leur transmettre une charge que la nature des choses imposait à l'administration... et affranchi le Trésor public de toute garantie qui pourrait résulter de l'inattention ou de l'erreur de ses préposés. De sorte que si les Conservateurs sont poursuivis en paiement de dommages-intérêts pour erreurs ou omissions, il s'agit alors de leur propre cause, de faits qui leur sont personnels et dont la responsabilité ne pèse que sur eux... C'est donc à eux à s'en défendre comme ils le jugeront convenable " (Instr. Enreg., n. 362. - De France, n. 507. - Boulanger et de Récy, n. 741).

Toutefois, elle ajoutait que les Conservateurs des Hypothèques ne pouvaient pour cela être considérés comme des officiers publics et indépendants car ils doivent opérer d'après les ordres et les instructions de la Régie.

6. - L'Administration n'a pas longtemps persisté dans cette opinion un peu anormale. Très vite elle a accepté la jurisprudence d'après laquelle (exception faite des instances en matière fiscale) les Conservateurs devaient a défendre, non par mémoire administratif, mais conformément au droit commun (Orléans, 19 janvier -1827 : Instr. Enreg., n. 959). Elle avait d'ailleurs déjà décidé que, lorsqu'il s'engage des contestations entre le Conservateurs et les particuliers, sur l'exécution des formalités civiles, celui-ci, en raison de sa responsabilité, stipule pour son propre compte et non dans l'intérêt du Trésor ; que l'Administration n'a point à s'y immiscer afin de ne pas substituer sa propre responsabilité à celle que la loi impose au Conservateur (Décis Min, Fin 1er septembre 1819 et 5 juin 1837 : Instr. Enreg., n: 959 et 1537. - Décis. Min. Fin. 26 avril 1926 : Jour. Conserv., n° 9579) ; qu'elle n'a pas qualité pour rendre des solutions juridiquement opposables aux Conservateurs (Décr. Min. Fin. 19 janvier 1884-26 janvier 1884. - Sol. adm. 10 mai 1866 : Rev. hyp. n° 121. - Sol. adm. 30 juin 1927 : Journ. Conserv., n° 9831. - R.M.F. 20 décembre 11937 . Journ. Conserv.. n° 10000 - Sol. adm. 13 juin 1946 ; Journ. Not. 1946, art. 41962. - De France n° 507); que toutes les questions qui touchent à la responsabilité du Conservateur sont du seul ressort des tribunaux civils (mêmes décisions) ; qu'elle doit rester étrangère aux litiges et ne saurait être attraire en justice à leur occasion (Adde : Décis. Garde des Sceaux 22 juin 1938 : Journ. Conserv., n° 12228. Précis Chambaz, Masounabe et Leblond, 2° éd., n° 2042 ; obs. Journ. Not. 1947, art. 42086).

Bien qu'elle prenne une part plus active à l'application du nouveau régime de publicité, l'Administration n'a pas changé d'avis (Cf. Rép. Min. Fin. 4 décembre 1 957 : J.C.P. 57, IV, 2475 ; B.A. 1958, In 7581 ; Bull. A.M .C., n° 330. - Rép. Min. Fin. 22 avril 1959 : J.C.P. 59, IV, 2755. -- V. Rép. Min. Fin. 1er novembre 1956 : J.C.P. 56. IV, 2267; Circ. Enreg. XXXV, d'après laquelle la seule voie de recours contre le refus du Conservateur consiste à l'assigner devant le tribunal de grande instance comme personnellement et pécuniairement responsable).

7. - Dès lors, sans être un officier public (comme on la parfois qualifié) c'est en tant que mandataire légal, ou agent de la loi, que le Conservateur est actuellement " chargé de l'exécution des formalités prescrites pour la publicité des privilèges et hypothèques et des autres droits sur ces immeubles " C.G.I., art. 849) et nullement en tant que préposé de l'Administration générale des Impôts (qui a absorbé la Régie de l'Enregistrement "). D'ailleurs, cette qualification de " préposé " n'a pas été reprise lors de la refonte de l'article 8 de la loi du 21 Ventôse, an VII, par l'article 778 du Code de l'Enregistrement, devenu l'article 856 du Code Général des Impôts. puis l'actuel article 849 du même code.

Pour ces motifs (toujours excepté le cas de litige portant sur une question fiscale) l'article 69 du Code de procédure civile est inapplicable et l'exploit qui s'y conforme est atteint de nullité substantielle puisqu'il ne peut ni concerner une administration; ni être remis à un de ses préposés (cf. Bull. A.M.C. n° 213). Le visa ne peut en être exige du Conservateur, car il a le droit de le refuser comme n'ayant pas la qualité de préposé.

8. - l'exploit d'ajournement relatif à l'exécution d'une formalité hypothécaire doit par conséquent et sous peine de nullité prévue par l'article 70 du Code de procédure civile) contenir les nom et demeure du défendeur (C. proc. civ., art. 61-2°).

Sans doute, il est admis que le nom peut être remplacé par la qualité ; toutefois, c'est la condition que le défendeur exerce une fonction publique dont la mention suffit à le faire connaître d'une manière certaine et que le demandeur se trouve dans l'impossibilité de connaître son nom (Garsonnet, II, § 578. - Nouv. Rép. Dalloz, V° Exploit, n° 38). Il n'en est pas ainsi lorsqu'il s'agit du titulaire d'une Conservation des Hypothèques.

9. - La seule indication de la qualité de " Conservateur des Hypothèques " ne suffit point pour que celui à qui l'exploit est remis soit certain que c'est à lui qu'il appartient d'être le contradicteur du demandeur. Elle ne l'est pas davantage pour que la décision, forcement impersonnelle, ait, à l'égard de quelque titulaire que ce soit, la force de chose jugée.

Ainsi qu'il a été dit (supra, n° 4) la responsabilité du Conservateur est strictement personnelle. Il n'existe aucune responsabilité collective (comme pour les agents de change), ni même de caisse de garantie (comme pour les notaires), ou de bourse commune comme pour les avoués, huissiers. etc.). Exception faite du cas d'intérim prévu par l'article 12 de la loi du 21 Ventôse an VII, il n'y a aucune solidarité entre les titulaires d'un même poste (De France, n° 491. - Baudry-Lacantinerie et de Loynes, n° 2613. - Précis. Chambaz, Massounabe et Leblond, 2° éd., ;n° 2047. - Trib. civ. Clermont-Ferrand 3 juillet 1891 : Journ. Conserv., n° 4193. - Poitiers 10 novembre 1931 : Journ. Conserv., n° 11017. - Alger 16 novembre 1949 : J.C.P. 50, II, 5333) car la solidarité ne se présume point (C. civ., art. 1203) et, loin de l'établir, la loi du 21 Ventôse an VII l'exclut en maintenant le cautionnement fourni par un Conservateur pendant toute la durée de ses fonctions, malgré le changement de poste (art. 8) (même s'il n'a été fourni par une caution que pour un poste déterminé : Décis. Min. Fin. et Just. 7 octobre 1840. : Instr. Enreg., n° 1619) et pendant les dix années qui suivent la cessation des fonctions (art. 8.)

10. - Chaque Conservateur est par conséquent seul responsable de son fait et de celui de son personnel. Sous cette responsabilité et sous le contrôle des tribunaux, il a toute liberté d'en décider. Le titulaire d'une conservation n'a donc pas à répondre du fait d'un de ses prédécesseurs. Il n'en endosse la responsabilité que s'il a partagé la faute commise ou s'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour y remédier. Chacune des conservations divisées constitue une unité hypothécaire autonome et dans le cas de certification collective, chaque certificat doit être signé séparément par le Conservateur qui l'établit précisément " de manière à engager et à délimiter nettement sa responsabilité individuelle " (Instr. Enreg. 14 décembre 1900, n° 3039. De France, n° 12)

Celui qui reçoit un exploit ne contenant que l'indication de la qualité de " Conservateur des Hypothèques " ne peut dès lors se reconnaître comme devant le défendeur que si l'action est fondée sur une faute de service et s'il est l'auteur de la faute alléguée (Dans ce sens, Trib. civ. Boulogne 27 janvier 1938 : Journ. Conserv., n° 12118). Dans ce cas, seulement, il est opportun pour lui de constituer avoué et de conclure personnellement sans soulever une question de nullité sans intérêt pratique. Dans le cas contraire, il a le droit de faire défaut (Rappr. Trib. civ. Pontivy, 15 mars 1954 : J.C.P. 54, II, 8286 ; Bull. A.M.C., n° 213).

11. - Pour ces motifs, de même que le notaire, l'avoué, etc., le Conservateur des Hypothèques est un être abstrait qui n'a d'existence juridique dans la mesure nécessaire pour la fixation du rôle et des obligations de la personnalité physique qui l'incarne. Privé de personnalité juridique, il n'a par conséquent ni droits ni devoirs, ce qui lui ôte tout intérêt direct ou indirect dans les litiges concernant la matière hypothécaire. Il n'a donc pas le droit de demander au juge qu'il statue sur une quelconque des questions qu'ils peuvent soulever. De même, il n'est en rien responsable du mauvais fonctionnement du service et encore moins du fait personnel de celui qui l'exécute. Enfin. sans patrimoine, il ne peut être l'objet d'une décision valable susceptible d'exécution.

C'est donc à tort qu'il a été parfois jugé qu'on pouvait faire une discrimination entre la mesure d'ordre administratif qui ne peut être prise que par le Conservateur des Hypothèques représenté par le Conservateur en fonction et la responsabilité personnelle d'un Conservateur des Hypothèques nommément désigné et auteur d'une faute (Alger 16 novembre 1949 : J.C.P. 50, II, 5333. - Rappr. Trib. civ. Angers 12 février 1940 : Journ. Conserv., n° 12483. - Trib. civ. Montélimar 31 mars 1940 : Journ. Conserv., n° 12484. Trib. civ. Pontivy 15 mars 1954, précité). Au contraire, le Conservateur des Hypothèques et le titulaire du poste ne forment qu'une seule et même personne laquelle est seule responsable de l'exécution de la formalité, de sorte qu'on ne peut dissocier celui qui doit l'accomplir, ou qui l'a accomplie, de celui qui en a la responsabilité (Trib. civ. Grasse 22 novembre 1911 : Journ. Conserv., n° 6547, confirmé par Aix 6 novembre 1913 : D. 1915, 2, 73; Journ. Conserv., n° 6796).

12. - Par conséquent, à aucun titre, le Conservateur des Hypothèques - considéré abstraitement - n'a la qualité processuelle indispensable pour avoir celle de demandeur ou de défendeur dans une action quelconque (Nouv. Rép. Dalloz. V° Action, n° 3. - Giverdon : D. 1958. Chron., D. 85 et note sous Trib. paix Nice 20 juillet 1958 : D. 1958, 636. - Vincent, note sous Trib. com. Angers 4 décembre 1957 : D. 1958, 384. - Cornu et Foyer. op cit. . 386. - Cf. Caen 25 octobre 1892 : D. 1893, 2, 577).

C'est pourquoi, l'Association Mutuelle des Conservateurs des Hypothèques a dû être fondée en 1884 afin qu'une personnalité civile puisse défendre en justice les intérêts généraux de la profession (Alger 16 novembre 1949, précité, sur tierce opposition de l'A.M.C.).

Pour les mêmes motifs, même fictivement, le Conservateur des Hypothèques ne représente pas on plus les divers titulaires du poste. S'ils ne sont as mis en cause personnellement dans une instance engagée impersonnellement. ils y sont et restent étrangers. Ils conservent de ce fait la qualité de tiers spécial qui est la leur quand il ne s'agit pas de la manutention hypothécaire (Cf. C. roc. civ., art. 548).

13. - Il s'ensuit, d'une part, que la décision de justice rendue contre le Conservateur des Hypothèques ès qualités (donc impersonnellement) est sans force de chose jugée à l'égard de l'un quelconque des titulaires de la conservation. Elle n'a pour celui à qui elle est présentée ou même signifiée, pas plus de force exécutoire que n'en a une réquisition amiable. Comme celle-ci, il ne doit l'exécuter que s'il l'estime conforme aux textes légaux qui s'imposent seuls à lui. De sorte qu'en cas de refus de sa part le demandeur doit l'assigner personnellement en responsabilité sans pouvoir faire état de l'autorité de la chose jugée de la décision rendue (V. infra, n° 28).

14. - D'autre part, quand une semblable décision est assortie d'une condamnation du Conservateur (dépens dommages-intérêts, astreinte, etc.), elle est pratiquement inexécutable si le Conservateur qui a visé l'assignation n'a pas commis l'imprudence de conclure personnellement ou de s'en rapporter à justice. Elle ne peut, en effet, être exécuter ni contre l'auteur d'une faute qui serait reconnue, s'il est sorti de fonctions avant l'assignation, ni contre celui qui a reçu et même visé celle-ci, ni contre celui en fonction au moment où la décision est rendue, puisqu'aucun d'eux n'a été partie ou représenté dans l'instance (V. Alger 16 novembre 1949 : J.C.P. 50, II, 5333. Riom 14 janvier 1952 : J.C.P. 52, 11, 6904. - Poitiers 24 février 1960 : J.C.P. 60, II, 11741. - Bordeaux 29 janvier 1962 : J.C.P. 62, II, 12722). Cela n'a rien d'exceptionnel étant donné que les mutations sont relativement fréquentes dans le service et que les instances durent parfois plusieurs années (V. infra. n° 34 : affaire de St-Palais de 1921 à 1933 ; affaire S... de 1945 à 1960; affaire B... engagée en 1953, pourvoi de 1959 encore en cours).

15. - En outre, si l'assignation impersonnelle était admise, elle serait préjudiciable au titulaire de la conservation puisqu'il perdrait de ce fait la qualité de tiers avec les avantages quelle lui procure pour l'exécution de la décision (expédition et certitude qu'elle est passée en force de chose jugée, possibilité de tierce opposition (C. civ., art. 2157 et C. proc. civ., art 548 et s.) et qu'il devrait, au contraire, l'exécuter comme partie (Rép. prat. Dalloz V° Jugement, n° 795. - Trib. civ. Aix 2 janvier 1867 : Journ. Conserv., n° 5735 ; D 1868, 3, 257. - Rappr. Cass. 25 mai 1841, 1, 229 ; Journ. Conserv., 21), avec les inconvénients que cela comporte (exécution par provision si elle est ordonnée ; simple signification . obligation de faire appel s'il l'estime irrégulière, etc.).

De plus elle aggraverait la responsabilité du titulaire au profit du demandeur puisqu'elle dispenserait celui-ci, le cas échéant, d'avoir à rechercher l'auteur de la faute alléguée, en obligeant celui-là à exercer contre ce dernier l'action récursoire s'il y avait condamnation. Ce qui est inadmissible.

16. - D'un autre côté, si le Conservateur faisait défaut, le demandeur n'en obtiendrait pas moins un jugement contradictoire puisque sous le nouveau régime de l'article 149 du Code de procédure civile, il suffit, pour cela, que l'assignation ait été remise à la personne du défendeur. Ce qui est le cas lorsque le Conservateur visé l'original au que celui-ci a été visé par un de ses employés.

17. - Par ailleurs l'assignation impersonnelle pourrait nuire à la défense toutes les fois que celui qui l'accepte n'est pas celui qui a exécuté la formalité critiquée ou qui doit exécuter celle qui sera ordonnée. En toute bonne foi il peut ignorer les motifs (ou ne point les partager) qui ont déterminé le premier ou qui détermineront le second. De ce fait sa défense peut être incomplète ou même maladroite; il peut négliger une exception qui, d'après lui, est sans intérêt, etc. De sorte que la décision rendue ne l'aura pas été en toute connaissance de cause et que, pour ce motif, elle pourra n'être pas exécutable (Rappr. Orléans 21 juillet 1952 : J.C.P. 52, II, 7190. - Poitiers 24 février 1960, précité)

18. - Enfin on ne peut justifier l'assignation impersonnelle en invoquant l'impossibilité ou même la difficulté de connaître le nom du Conservateur à qui elle doit être adressée. Car, s'il s'agit d'une formalité accomplie, ce nom figure à la fin de la certification, en principe lisiblement tracée (instr. Enreg., n° 3039-IV) et si la certification est collective chaque certificat est signé séparément pour délimiter les responsabilités (même instr. - De France, n° 12). Il en est de même en cas de refus ou de rejet, sous l'ancienne ou la nouvelle législation (Cf. D. 14 octobre 1955, art. 34-3. - Précis Chambaz Masounabe et Leblond, n° 179) et à plus forte raison le procès-verbal de refus, dressé par application de l'art. 2199 du Code civil. doit contenir ce nom. D'ailleurs, il est possible de se renseigner auprès des services de la conservation qui n'ont aucune raison de ne pas indiquer l'identité ou tout au moins le nom du Conservateur intéressé. Et ce nom suffit, puisque, en vertu de l'article 9 de la loi du 21 Ventôse an VII, toutes les actions en responsabilité peuvent être dirigées au domicile où les Conservateurs ont rempli leurs fonctions quand même ils seraient sortis de place ou qu'ils seraient décédés. Au moment de la remise de l'assignation, il n'est donc pas plus difficile d'y ajouter le nom du Conservateur intéressé que de compléter le " Parlant à ... " et autres mentions finales.

19. - Par conséquent, l'assignation impersonnelle du Conservateur des Hypothèques est atteinte d'une nullité radicale et substantielle, tant parce qu'elle paraît adressée à une administration qu'on ne peut assigner (s'il ne s'agit pas d'une question fiscale) que parce qu'elle ne désigne point la personne qui doit être défenderesse et à l'égard de qui la décision aura l'autorité de la chose jugée. Conformément au droit commun de l'article 61 du Code de procédure civile, la désignation du nom du Conservateur est une formalité substantielle (Trib. civ. Versailles 2 décembre 1936 : Journ. Conserv., n° 11943. - Bordeaux 29 janvier 1962, précité), au moins aussi importante que celle du domicile dont l'omission ou l'erreur frappe l'assignation de nullité sans que le défendeur ait à justifier d'un préjudice quelconque (Trib. civ. Lyon 12 octobre 1961 : D. 1962, 43 et note Hébraud).

NULLITE DE L'ASSIGNATION
EN DECLARATION DE JUGEMENT COMMUN

20. - Dans l'opinion générale, l'action en déclaration de jugement commun a pour but de conférer à un tiers la qualité de partie à l'instance et de l'obliger ainsi à produire les moyens qu'il pourrait avoir à invoquer à l'appui de la tierce opposition que, sans cela, il pourrait former; enfin de l'empêcher de prétendre que la décision rendue n'a pas à son égard l'autorité et la force exécutoire de la chose jugée (Nouv. Rép. Dalloz, V° Intervention n° 43. - Rép. prat. Dalloz, éd. V°, n° 233. - Garsonnet et Cézar-Bru; III, n° 598. - Cornu et Foyer. Thémis, Proc. civ., p. 3.1. - Crémieux-sous Paris 18 décembre 1954 : D. 1957, 40).

Toutefois, elle ne peut comporter une demande de condamnation car on ne peut faire juger de façon incidente ou indirecte le principe d'une responsabilité qui doit faire l'objet d'un procès distinct (Rappr. Riom 14 janvier 1952 : J.C.P. 52, Il, 6904; Bull. A.M.C. 123. - Paris 2 février 1953 : D 1953, 205 ; J.C.P. 53, 11, 7689. - Nîmes 27 novembre 1957 : D. 1958, som. 60. - Aix 26 mai 1959 : Bull. A.M.C., n° 405).

Une semblable assignation est, dès lors, non seulement abusive, mais sans aucun droit, quand la personne assignée est tellement étrangère à l'instance que le jugement ne peut en aucun cas lui être opposé ou lui porter préjudice et motiver de ce fait sa tierce opposition (Pau . 24 janvier 1887 ;D. 1888, 2, 278. -- Cass. req. 9 mars 1903 . D. 1903, 1, 576. - Cass.,civ. 18 décembre 1958 : D. 1959, som. 52. - Montpellier 13 janvier 1954 : D. 1954, som. 38. - A contrario : Cass. civ. 31 mai 1961 : D. 1962, 184). Et, dans une opinion, il n'appartient même pas au juge d'ordonner d'office cette mise en cause (Bordeaux 24 janvier 1849 : D. 1849. 2. 159). - Cass. req. 25 novembre 1861 : D. 1862, 1, 3 1 . - Paris 2 février 1 953, précité. Contra : Trib. civ. Poitiers 14 mai 1957, infirmé par Poitiers 24 février 1960 : J.C.P. 6D, II, 11741, et notre note).

Elle n'est donc pas non plus justifiée parce que le demandeur y voit intérêt.

Appliqués à l'assignation du Conservateur des Hypothèques en déclaration de jugement commun, ces principes en démontrent l'abus, l'inutilité et le préjudice.

21. - En effet, mandataire légal chargé uniquement de la seule exécution des formalités prescrites pour la publicité foncière (C.G.I., art. 849. -Riom 14 janvier 1952 : J.C.P. 52, II, 6904), le Conservateur des Hypothèques ne participe aux conventions, aux actes ou aux décisions judiciaires en vertu desquels il les accomplit : ni comme partie intéressée, ni comme gérant d'affaires, ni comme conseil des usagers (Poitiers 24 février 1960, précité. Aix 12 juin 1961 : J.C.P. 62, Il, 12482. - de France, n° 57. - Précis Chambaz, Masounabe et Leblond, 2° éd., n° 630 et 834).

Même a l'époque ou il transcrivait les pièces sur ses registres - participant ainsi à leur publicité matérielle - il lui était formellement interdit, ainsi qu'à son personnel, de rédiger les bordereaux. Actuellement cette apparence n'existe plus. Car les bordereaux (qui sont les seuls éléments essentiels de la publicité) sont exclusivement rédigés par les intéressés ou leurs représentants. Ceux-ci, en signant le certificat de collationnement qui les terminent (C. civ., art. 2°48) ; D. n° 56-1183 du 13 novembre 1956, art. 4) en fixent la teneur ne varietur et assument la responsabilité' des effets produits ou déduits (Alger 18 mai 1937 : Journ. conserv.. n° 12062. - Bordeaux 1er mars 1951 : J.C.P. 51, 11, 6068 ; Bull. A.M.C., n° 96. - Poitiers 24 février 1960, précité. - Précis Chambaz, Masounabe et Leblond, 2° éd., n° 495).

D'un autre côté. pas plus qu'il n'est juge de la validité ou de l'efficacité des actes ou titres oui lui sont présentés (Cass. civ. 15 mai 1901 : D. 1902, 1, 441 ; Journ. conserv., n° 5321 . - Planiol, Ripert et Becqué, n° 697. Précis Chambaz, Masounabe et Leblond, loc. cit.), le Conservateur des Hypothèques n'a pas le droit de modifier en quoi que ce soit la teneur des bordereaux. Il n'a que celui de les refuser ou de les rejeter, s'ils ne sont pas établis dans les conditions matérielles prescrites pour la bonne tenue du fichier immobilier (C civ. art. 2199. - Précis Chambaz, Masounabe et Leblond. 2° éd., Add. n° 490 Ap. - Rép. Alph. Enreg., V° Hypothèques, n° 214).

22. - Ainsi, étranger en tous points aux effets déduits soit de la publicité réalisée ou refusée (si elle est conforme aux textes régissant la publicité foncière), soit de la teneur des bordereaux, on n'a pas le droit de considérer le Conservateur des Hypothèques comme Partie intéressée - à plus forte raison de la lui imposer - dans le conflit d'intérêts qu'elles peuvent soulever. On le peut d'autant moins que loin de pouvoir s'appuyer sur un texte (ce qui serait nécessaire) on se heurte, au contraire, à ceux qui donnent au Conservateur des Hypothèques la qualité de tiers ou qui la supposent, soit en lui permettant de n'accomplir une formalité qu'après certification de l'identité des parties ou des immeubles (D. 4 janvier 1955, art. 5 et 7). soit après justification de la capacité de l'intéressé (C. civ., art. 2157), soit sur justification que le jugement a acquis à l'égard de celui-ci la force de chose jugée (même art. et C. proc. civ., art. 548 et s. - Orléans 21 juillet 1952 : J.C.P. 52, II, 7190 ; Bull. A.M.C., n° 158).

Par ailleurs, en dehors des salaires qu'elle lui procure et de la responsabilité qu'elle lui impose (puisque c'est lui qui réalise la publicité), le Conservateur des Hypothèques n'a aucun intérêt à l'exécution d'une formalité, à son maintien ou à sa suppression ou il la modification de ses effets réels ou apparents. Lorsque le conflit d'intérêt ne concerne que les parties, la solution lui en est indifférente et ne peut lui porter aucun préjudice. Ou; la décision rendue ordonne une formalité hypothécaire conforme aux prescriptions légales et il n'a aucune raison de ne pas l'exécuter ou elle ne l'est pas et, malgré sa force exécutoire. il a le droit et le devoir de ne pas obéir à l'injonction de justice. Il n'a donc aucun motif de former tierce opposition (Trib. civ. Vendôme 24 juillet 1848 : Journ. conserv., n° 401 . - Cf. Rennes, 1ère Ch., 24 mars 1958 : J.C.P. 58, 10588), de sorte que cette crainte est sans fondement et ne peut justifier une mise en cause.

23. - L'assignation en déclaration de jugement commun est encore moins justifiée par l'intérêt, avoué ou non, qu'y voit le demandeur. En effet, la plupart du temps (car il y a des erreurs de bonne foi), celui-ci consiste dans le désir de s'affranchir des prescriptions légales gênantes et parfois par celui de reporter sur les épaules du Conservateur une charge de preuve ou d'action incombant au demandeur.

Tel est le cas lorsque le Conservateur est assigné uniquement afin qu'il ne puisse refuser l'exécution de la formalité, sous prétexte qu'elle n'est pas prévue ou qu'elle n'est pas conforme aux prescriptions légales : exécution d'une radiation par provision (Aix, 1er Ch., 21 juillet 1953 : J.C.P. 54, 11, 7932. - Trib. civ. Seine, Réf., 4 avril 1960, inédit) ; publication de mention non prescrite (Trib. civ. Segré, Réf., 12 mars 1958 : J.C.P. 58, II, 10588. Trib. gr. inst. Le Mans 28 mai 1959 : J.C.P. 59, II 11301); radiation sans que la décision ait acquis la forme de chose jugée à l'égard de la partie intéressée (Orléans 21 juillet 1952 : J.C.P. 52, II, 7190).

Il en est de même lorsqu'elle a pour but d'obtenir des juges un titre refusé par la partie intéressée mais qui serait suffisant pour le conservateur (mainlevée judiciaire, promesse de vente équipollente à vente, etc.).

C'est inadmissible. Car le Conservateur des Hypothèques, en sa qualité de fonctionnaire chargé d'un service public, a le droit et le devoir de n'exécuter que les formalités prescrites par les textes qui régissant son service et non celles que les parties estiment, à tort ou à raison, devoir être accomplies (V, Trib. civ. Segré, 12 mars 1958, précité).

24. - Il y a également erreur sur le rôle du Conservateur quand on l'assigne dans l'espoir qu'il prendra parti pour le demandeur ou qu'il lui sera tout au moins favorable ou parce qu'il pourra fournir aux juges des motifs de fait ou de droit permettant d'obtenir une décision rendue en toute connaissance de cause ou pour l'exécution de laquelle il ne fera aucune difficulté ou afin qu'il lui appartienne d'exercer contre lui de droit toute action récursoire nécessaire.

25. - Parce qu'il est sans intérêt dans tout litige qui n'est point motivé par son fait, il est sans qualité pour acquiescer ou contredire à la demande de l'une quelconque des parties en cause (Trib. civ. Hazebrouck, 7 juillet 1937 : Journ. Conserv., n° 12055. - Riom, 14 janvier 1952 : J.C.P. 5°, 11, 6904. - Aix, 12 juin 1961 : J.C.P. 62, II, 12482).

Au contraire, sa qualité de fonctionnaire public lui fait un devoir d'impartialité l'obligeant à laisser le litige se dérouler entre parties sans prendre fait ou cause pour l'une d'elles (De France. n° 57. - Précis Chambaz. Masounabe et Leblond, 2° éd., n° 20-48). Il doit prévenir jusqu'au soupçon d'une préférence en faveur des parties pour lesquelles il aurait agi (instr. Enreg., n° 1253). Il ne doit même pas s'en rapporter à justice, puisque cela équivaut à contester la demande (Cass.civ. 29 avril 1914 : D. 1919, 1.102. - Cf. Journ. Conserv., 4 12081 ) donc à favoriser indirectement un de ses adversaires. En principe il ne peut être qu'un contradicteur muet ; car s il croit devoir conclure sur le fond ou sur un des points du fond, il ne doit le faire qu'à titre subsidiaire et comme simple renseignement.

26. - Par ailleurs, le Conservateur des Hypothèques n'a pas à fournir au juge les motifs de fait, et surtout de droit, qui lui permettront de rendre une décision en toute connaissance de cause.

En droit, celui-ci n'a pas à puiser dans les connaissances du Conservateur des éléments de décision qui ne lui auront pas été fournis par les intéressés. S'il est certain qu'en raison de la spécialité - on a dit parfois de la subtilité - de quelques questions hypothécaires les explications du Conservateur peuvent éclairer la religion d'un tribunal, elles ne s'imposent nullement - comme les conclusions du ministère public - surtout par la voie de la mise en cause.

En fait, n'étant pas mêlé - au moins officiellement - aux conventions des parties et aux actes qui en sont la suite au point de vue hypothécaire, le Conservateur ne peut rendre compte que des conditions dans lesquels la publicité a été requise et accordée.

Or, à l'exception de la manutention hypothécaire (mesure d'ordre intérieur qui n'intéresse les tiers que par les résultats et non par ses modalités), le Conservateur ne peut fournir au juge que les renseignements déjà contenus dans les documents qu'il a signés (relations de formalité, états et certificats, refus ou rejet, etc.), de sorte que les explications verbales ou écrites qu'il pourrait ajouter ne renseigneraient: pas davantage.

27. - C'est ainsi que dans l'affaire de Poitiers précitée (J.C.P. 60, II, 1 1741), où la Cour avait ordonné la mise en cause d'office du Conservateur qui avait formalisé l'inscription " afin de déterminer les conditions dans lesquelles elle avait été prise et d'établir les responsabilités encourues " Jugement du tribunal du 14 mai 1957), il suffisait de rapprocher l'extrait délivré par le Conservateur du bordereau remis au demandeur pour être assuré que celui-ci n'avait été en rien modifié a la Conservation et que si, en apparence, l'inscription paraissait grever les biens du père (alors qu'elle était prise contre le fils), c'était uniquement par suite d'une identité possible (V. notre note J.C.P. 60, 11. 11741) et non pas le fait du Conservateur.

De même dans l'affaire qui a motivé l'arrêt de la Cour de Bordeaux du 29 janvier 1962, il résulte de ce rapprochement que puisque c'était le même avoué qui, dans sa requête, avait désigné les immeubles par leurs anciennes désignations cadastrales et qui avait rédigé le bordereau en indiquant uniquement les nouvelles désignations, c'était lui, et non le Conservateur, qui pouvait et devait en indiquer les raisons et, le cas échéant, en assumer la responsabilité.

28. - L'intérêt que peut avoir le demandeur à ce que le Conservateur des hypothèques ne puisse méconnaître les faits et circonstances de la cause ne justifie pas davantage l'assignation en déclaration de jugement commun. Dans l'affaire d'Aix, où la Cour a admis ce motif (arrêt 26 mai 1959 : Bull. A.M.C., n° 405) à bon droit, elle a décidé que la responsabilité du notaire et du Conservateur ne pouvait être recherchée du fait que l'instance " n'était liée qu'entre parties ". De Sorte que pour faire sanctionner cette responsabilité, l'acquéreur a dû engager contre le notaire et le Conservateur une instance au principal sans que pour cela le dit arrêt du 26 mai 1959 lui ait été d'un grand secours. Sans doute, il ne permettait pas à ceux-ci de contester que le même appartement: avait bien été vendu deux fois. Mais, comme la deuxième fois, il avait été désigné différemment il ne s'ensuivait point à l'égard du Conservateur que les documents de la Conservation révélaient cette identité ; que, pour ce motif, il aurait dû certifier en conséquence et que pour avoir omis de délivrer la première aliénation (dans l'état sur transcription) il avait commis une faute. N'ayant pu apporter cette preuve, l'acquéreur a été débouté tant devant le tribunal que devant la Cour (arrêt 26 février 1962 : J.C.P. 62, 11, 12720) et il a été condamné aux frais de l'intervention.

D'ailleurs, en admettant que la faute du Conservateur des Hypothèques est résulté de l'arrêt en déclaration d'arrêt commun, le demandeur aurait du, quand même, agir au principal en responsabilité pour qu'il soit décidé (si le Conservateur l'avait contesté) qu'il y avait bien une relation directe de cause à effet entre cette faute et le préjudice causé.

29. - Pour ces divers motifs, on croit sa placer sur un meilleur terrain en soutenant que l'assignation en déclaration de jugement commun est justifiée du fait qu'il appartiendra au titulaire de la Conservation, quel qu'il soit, d'exécuter la formalité demandée (trib . civ.Angers 12 février 1940 : Journ. Conserv. n° 12483. - Montélimar, 31 janvier 1940 : Journ. Conserv. n° 12484. - V. Alger, 16 novembre 1949 : J.C.P. 50, II, 5333. - Riom. 14 janvier 1952 : J.C.P. 52, II, 6904).

Il n'en est rien ; au contraire on aboutit à une décision tout aussi inutile et parfois inexécutable.

Tout d'abord ce motif procède de l'opinion - dont l'erreur a été démontrée (V. n° 11) - qu'on peut porter une discrimination entre la mesure d'ordre administratif, qui ne peut être prise que par le Conservateur des Hypothèques représenté par le titulaire de la fonction, quel qu'il soit, et la responsabilité personnelle du Conservateur qui l'exécute (Alger, 16 novembre 1949, précité).

Il faudrait pour cela que la décision rendue s'impose à ce titulaire. Or, faute de qualité processuelle chez le " Conservateur des Hypothèques ", pris impersonnellement, aucun des titulaires n'ayant été : ni partie, ni représenté dans une semblable instance, la décision n'a à l'égard d'aucun d'eux, la force de chose jugée. Celui à qui la décision est signifiée pour exécution a le droit de ne vouloir l'exécuter qu'en qualité de tiers et sous les justifications exigibles en cette qualité.

D'autre part, bien que ce soit très accessoire, il est à nouveau observé que si un tel motif était fondé il pourrait être invoqué à l'égard de tous les tiers tenus de participer à l'exécution d'une décision judiciaire : le notaire qui aura à procéder à une adjudication ou à un partage ; le préposé de la Caisse des Dépôts et Consignations qui aura à effectuer le payement ordonné, et pourquoi pas l'huissier et le commissaire de police qui auront à procéder À l'expulsion réclamée. Outre que c'est inadmissible, ce serait, ainsi qu'il a été dit supra (n° 15), l'abrogation par désuétude des articles 548 et suivants du Code de procédure civile, lesquels réglementent l'exécution des jugements par les tiers et accordent à ceux-ci des garanties pour que leur responsabilité soit à couvert, parce qu'ils sont et doivent rester étrangers à l'instance.

30. - Enfin, et surtout, ce motif se heurte au fait que le Conservateur des Hypothèques n'est pas l'exécutant d'une convention intervenue entre les usagers et lui, ce qui justifierait en cas de désaccord, l'intervention des tribunaux afin de déterminer les modalités d'exécution. C'est un fonctionnaire public dont le rôle et les obligations sont fixés par des textes légaux et réglementaires. Ceux-ci sont en général suffisamment précis et impératifs pour qu'il soit inutile d'y ajouter une injonction de justice qui ne ferait que les rappeler. ils sont assortis de sanctions suffisamment sévères (dommages-intérêts : C. civ., art. 2197 et s. ; amende : C. civ., art. 2202 et 2203 : destitution : C. civ., art 2202) pour qu'on ne puisse présumer que, sans de sérieux motifs le Conservateur refusera d'accomplir une formalité régulièrement ordonnée. Car on ne peut lui enjoindre d'exécuter une formalité autrement que dans les conditions légales (Trib. Civ. Seine. 12 juin 1941 ; J.C.P. 52 II, 1891. - Riom, 14 janvier 1952 : J.C.P. 52, Il, 6904. - Rennes, 24 mars 1958 : J.C.P. 58, II, 10588).

31. - Il s'ensuit qu'en l'absence de tout refus ou rejet officiel (un refus officieux est insuffisant pour être fautif (Trib. civ. La Basse-Terre, 15 mars 1900 : Journ. Conserv., n° 51 74), l'assignation du Conservateur des Hypothèques en déclaration de jugement commun, sous le seul prétexte qu'il lui appartiendra d'accomplir la formalité hypothécaire qui sera ordonnée est injustifiée, non comme abus de droit, mais comme absence de tout droit, faute d'intérêt actuel ou éventuel lésé ou susceptible de l'être par un refus hypothétique u conservateur.

32. - D'autre part, cette assignation est inutile étant donné que l'injonction de justice qui en serait la conséquence ne pourrait que reproduire les textes réglementant les obligations du Conservateur des Hypothèques sans avoir plus de force exécutoire même si elle était comminatoire.

33. - Injustifiée en droit, faute d'intérêt légitimement protégé du demandeur, l'action en déclaration de jugement commun est tout aussi injustifiée en fait par suite du préjudice moral et pécuniaire ainsi imposé au Conservateur

Sans doute, comme toute personne attraite en justice sans raison, il ne supporte en principe que les soucis, dérangements et frais hors taxe inhérents à toute instance. Mais loin d'être négligeable (comme on l'estime parfois pour lui refuser les faibles dommages-intérêts qu'il demande) ce préjudice est, toutes proportions gardées, supérieur à celui couru dans d'autres professions.

En effet, l'obligation de défendre en justice, si sommaire que puisse être celte défense, le distrait d'occupations professionnelles qui nécessitent une attention aussi constante que vigilante. Et cela, tant en raison du grand nombre de formalités accomplies dont chacune est susceptible de soulever des difficultés que parce que la manutention est opérée par un personnel dont le Conservateur n'a pas le choix, avec un matériel et dans des conditions qui lui sont imposées ; à quoi s'ajoute souvent la brièveté du temps pendant lequel il lui faut prendre parti sans pouvoir recourir à une autorité supérieure ou même à un conseil éclairé. Comme exemple, un auteur qui, comme Conservateur, a été bien placé pour le savoir, a écrit : " Parmi les fonctionnaires nul n'encourt une responsabilité analogue à celle des Conservateurs ". " Chaque opération donne lieu entre la partie et le Conservateur à un contrat qui les engage seuls, qui peut motiver des recours de l'un contre l'autre " (d'après une enquête administrative, effectuée en 1960, la proportion de formalités susceptibles de refus on de rejet était d'environ 15 p. 100 en moyenne). " Prenant sa source dans l'interprétation des actes, dans l'appréciation des questions de droit les plus ardues, cette responsabilité est pour ainsi dire illimitée " (De France, n° 489, 491).

34. - D'un autre côté, les déplacements et dérangements sont actuellement accrus : soit par la généralisation de la procédure de référé en matière de rejet (D. 4 janvier 1 955, art. 26) et qu'on applique en cas de refus (V. Trib. civ. Lyon, 15 février 1957, et les notes J.C.P. 57, II, 10071 ; Bull. A.M.C., n° 327); soit par la brièveté des délais impartis (assignation à 14 heures pour comparution à 16 heures) ; soit parce que depuis la réforme judiciaire le Tribunal de grande instance ne se trouve plus à la résidence du domicile ; soit parce qu'en violation de l'article 9 (Loi 21 Ventôse an VII) (qui fixe au bureau où le Conservateur remplit ses fonctions, le domicile pour les actions auxquelles sa responsabilité pourrait donner lieu) sous prétexte de connexité on l'assigne devant des tribunaux bien plus éloignés (Conservateur de Grasse assigné devant le Tribunal de grande instance de Belfort; celui de Draguignan devant le Tribunal civil de la Seine, etc.).

35 - Enfin l'instance ne se termine pas toujours après le jugement. Pour les motifs les plus divers et totalement étrangers au Conservateur, on épuise parfois toutes les juridictions. De sorte que s'il n'est pas mis hors de cause et souvent même alors, celui-ci est obligé de s'y faire représenter et de supporter l'accroissement du préjudice en résultant.

Le cas le plus typique est certainement celui du Conservateur de Saint-Palais qui, assigné en 1920, a été déclaré " irréprochable " par le tribunal ·(30 avril 1921 : Journ, Conserv., n° 8313). Toutefois, en raison de la subtilité de la question de la novation de l'hypothèque légale (qui lui était absolument indifférente) il a dû cependant suivre l'instance devant la Cour de Pau (6 avril 1922 : Journ. Conserv., n° 8522) ; la Chambre civile de la Cour de Cassation (6 décembre 1924 : Journ. Conserv., n° 9351) ; la Cour de Toulouse (20 mars 1926 : Journ. Conserv., n° 9587) ; la Chambre des Requêtes (3 février 1931 : Journ. Conserv., 10797) ; la Cour de Montpellier (24 février 1932 : Journ. Conserv., n° 10979) qui le mit hors de cause sans dépens, mais l'affaire ne se termina que par l'arrêt de la Chambre des Requêtes du 28 juin 1933 (Journ. Conserv., n° 11224) qui rejeta les deux moyens du troisième pourvoi.

Ce cas est heureusement exceptionnel, mais il n'est pas rare que des instances durent des années (affaire S... de 1945 à 1961 ; affaire R... de 1947 à 1958; affaire B.... assignation de 1954 non encore examinée par la Cour de Cassation, saisie depuis 1959, etc.). Et cela alors que le Conservateur est parfois à la retraite ou même décédé, ce qui augmente les soucis. surtout des héritiers (dans deux cas ils ont estimé devoir n'accepter la succession que sous bénéfice d'inventaire).

36. - De plus aux frais hors taxe que doit, dans, tous les cas, supporter le Conservateur, s'ajoutent parfois les frais taxés dus à son avoué et que celui-ci ne peut récupérer contre l'adversaire : soit parce qu'il est insolvable affaire R..., etc.) soit qu'il ait disparu sans laisser d'adresse (affaire B...).

CONCLUSION

37. - De tout ce qui précède, il s'ensuit que la seule mise en cause du Conservateur des Hypothèques qui soit justifiée, ou justifiable, est celle qui lui fait grief d'une faute qu'il aurait commise personnellement dans l'exercice de ses fonctions et à raison de laquelle il est assigné en responsabilité personnellement et non pas ès qualités (V. par. I).

Peu importe la nature de la faute alléguée : refus, rejet, erreur ou omission. La responsabilité du Conservateur n'est pas en effet limitée par les indications des articles 2197 et suivants du Code civil qui la visent, mais, dans l'opinion générale, elle est engagée toutes les fois qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions (soit lui-même, soit un de ses employés). une faute ou une négligence préjudiciable (Becqué et Bulté, op. cit., V° Inscrip. hypothécaire, Fasc. K, n° 6. - Précis Chambaz, Massounabe et Leblond, n° 2043. - Cass. civ. 16 novembre 1898 : D. 1904, 1, 247; Journ. conserv. n° 5022. - Cass. civ., 2 janvier 1924 : D. 1924, 1, 14; Journ. Conserv. n° 9119).

38. - L'action a par conséquent un fondement juridique toutes les fois qu'elle est motivée par un fait du Conservateur, ou de son personnel, certain ou simplement plausible, et susceptible d'avoir causé le préjudice dont on demande réparation. Car il est permis. même à des praticiens, d'ignorer certaines particularités de la manutention hypothécaire. de même qu'il est admis qu'on peut soumettre, en toute bonne foi, à un nouvel examen des juges une question controversée, malgré qu'elle ait paru tranchée par des décisions généralement approuvées (Cf. Cass. civ., 8 juin 1942 : Gaz Pal. 42 2 160. - Bordeaux, 1er mars 1951 : J.C.P. 51, 11, 6968 ; Bull. A.M.C. 96)

Quand la faute du Conservateur n'est pas prouvée, l'action peut, dans certains car, constituer un abus de droit Mais si elle ne revêt pas le caractère d'une erreur grossière la seule sanction est son inutilité, par suite de la mise hors de cause du Conservateur, et la charge des dépens qu'elle a entraîné (Paris, 5 mars 1948 : J.C.P. 48, II, 4308. - Aix, 13 janvier 1949 : J.C.P. 49, II, 4814; Journ. Not., n° 42811 et la note. - Riom, 14 janvier 1952 : J.C.P. 52, 11, 6904; Bull. A.M.C., n° 123. - Orléans, 21 juillet 1952 : J.C.P. 52, 11, 7190; Bull. A.M.C., n° 158. - Rennes, 24 mars 1958 : J.C.P. 58, 11, 10588: Bull. A.M.C., n° 353. - Angers, 25 février 1959 : J.C.P. 59, II, 11265 ; Bull. A.M.C., n° 433, confirmé par Cass. com. 10 mars 1961 : J.C.P. 61, II, 12236. - Poitiers, 24 février 1960 : J.C.P. 61, II, 11741.- Bordeaux, 29 janvier 1962. - Aix, 26 février 1962. - Paris, 27 mars 1962, inédits. - Trib. gr. inst. Nice, 17 mai 1961 : J.C.P. 61, II, 1J2268. - Trib. gr. inst. Besançon, 3 avril 1962, inédit. - Trib. gr. inst. Pontoise,8 février 1962 : J.C.P. 62, II, 12618).

39. - Au contraire, la mise en cause du Conservateur des Hypothèques est sans fondement juridique lorsque le demandeur ne formule, ou ne peut formuler, aucun grief contre lui parce qu'il s'est strictement conformé à ses obligations professionnelles (Caen. 25 juillet 1938 : Journ. Conserv., n° 12252). Elle a le caractère d'erreur grossière quand on ne peut invoquer aucun texte et qu'au contraire on se heurte à des textes précis. Enfin elle constitue une témérité fautive toutes les fois (comme il arrive dans les assignations en déclaration de jugement commun) qu'elle n'est motivée que par l'intérêt que croit y avoir le demandeur, sans qu'il puisse justifier d'un intérêt juridiquement protégé, que le Conservateur aurait lésé ou pourrait léser.

40. - Une semblable action légitime, non seulement la demande de mise hors de cause sans dépens, mais encore celle de dommages-intérêts généralement modérés. Ceux-ci sont parfois accordés et maintenus par des Cours d'appel (Paris, 17 juin 1 899 : Journ. Conserv., n° 5083. - Rouen, 18 juillet 1900 : Journ. Conserv., n° 9791. - Amiens, 26 avril 1928 : Journ.- Conserv., n° 10185. - Caen, 25 juillet 1938 : Journ. Conserv., n° 12252.- Aix, 13 janvier 1949 : J.C.P. 49, II, 4914 ; Journ. Not., art. 4281 1. -Bordeaux, 29 janvier 1962 : J.C.P. 62, 11, 12722). Ils sont parfois refusés parce que le préjudice pécuniaire ne paraît pas considérable. Même alors il serait équitable de tenir compte du dérangement et des soucis occasionnés abusivement. D'autre part, des dommages-intérêts modérés (comme ils sont généralement demandés) n'enrichiraient guère le Conservateur mais, en sanctionnant une action, tout au moins téméraire, ils ne pourraient que la freiner. Ce qui rendrait service, non seulement au conservateur, mais aux parties à qui on éviterait les complications et surtout les frais qu'entraîne le coup épée dans l'eau résultant de la mise hors de cause.

41 . - Expressément (Riom, 14 janvier 1952, précité. - Trib. civ. Pontivy, 17 mars 1954 : J.C.P. 54, II, 8286 ; Bull. A.M.C., n° 213) ou, le plus souvent, implicitement (Paris, 27 mars 1962, inédit); il est admis que le Conservateur assigné sans droit a celui de faire défaut. Outre que cette attitude serait quelque peu discourtoise vis-à-vis des juges avec qui les Conservateurs entretiennent les meilleurs rapports, il est plus conforme à la bonne administration de la justice de faire connaître à ceux-ci les motifs qui leur permettent de prononcer la mise hors de cause.

D'autant que, depuis la réforme de l'article 149 du Code de procédure civile, le jugement ou l'arrêt pourrait (comme il l'a été : Trib. civ. Seine, 11 janvier 1961, inédit) être déclaré contradictoire. Ce qui poserait la délicate question de l'exécution de la décision (surtout si elle n'était pas conforme aux prescriptions légales) et des frais qu'elle entraînerait. Car bien que ce ne soit pas une règle, le défaut du Conservateur pourrait être interprété comme une reconnaissance du bien-fondé de la demande (Morel. Proc. civ. 2: éd., n° 580).

Annoter : C.M.L. 2° éd., n° 1364, 2047 et 2048.

Voir AMC n° 744.